－－寫在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》頒布之后
王偉亮
近幾年來，新聞界對于新聞采訪中“偷拍偷錄”現象展開了熱烈的討論，該現象甚至一度成為相關文章和書籍不可不談的題目。作為對理論界（包括新聞學界和法學界等）研究成果的回應，國家的立法機關和司法機關也進行了相應的立法和司法解釋工作，其中最高人民法院于去年12月21日公布并于今年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）就對近年來理論界和司法實踐工作中的若干成果進行了一次系統總結和梳理，該規定中對證據取得方式的表述與“偷拍偷錄”問題緊密相關，頗有探討的價值。
一、“偷拍偷錄”的理論定位
“偷拍偷錄”歸結到新聞活動中實際就是隱形采訪，或稱暗訪，也可稱為秘密采訪，學者對此的定義頗多，如認為“…是指新聞記者在未被采訪對象感知的前提下，運用攝像機、錄音機或照相機等工具，秘密的采獲新聞事實的方法”；也有人認為“…就是在采訪對象不知情的情況下，通過偷拍偷錄等記錄方式，或者隱瞞記者的身份以體驗的方式，或者以其他方式，不公開獵取已發生或正在發生又未披露的新聞素材的采訪形式�！�類似的定義還有很多，但其核心以及表現出來的構成條件都是一致的，即其一，記者隱去了記者的身份而出現在新聞事件的現場；其二，采訪是在被采訪者未知的情況下進行的；其三，采訪未事先征得被采訪對象的同意。
對于“偷拍偷錄”本身的合法性以及道德評價問題，新聞學者多認為除例外的幾種情況外，“偷拍偷錄”應當認為是合法的。由于國內外尚無系統法律對此問題做出明確規定，因此，相對于合法性的討論，道德適格性成為目前學者爭論的焦點。持否定意見的學者認為，無論國際記聯1954年的《記者行為原則宣言》還是我國的《新聞工作者職業道德準則》都規定“公開的”、“合法的、正當的”的手段獲取新聞，因此，“偷拍偷錄”已被或明示或隱示的視為違反新聞職業道德的行為。持肯定意見的學者認為要正確分析上述道德宣言（準則），特別是后者并不含有否定“偷拍偷錄”的價值評判。
筆者認為，對于“偷拍偷錄”的道德適格性問題，應有一個開放和發展的審視角度。比如國際記聯1954年的《記者行為原則宣言》第四條的出臺有著當時特定的國際背景，時至今日，如果仍然固守這種觀點，必然與當今世界發展的趨勢背道而馳，不利于保護科技高度發達狀況下的相對弱小人類信息獲得的需求權利（知情權），也不利于社會公共利益的維護。我國臺灣地區“臺灣記協”于1996年3月29日通過了“新聞倫理公約”，明確規定“新聞工作者應以正當方式取得新聞信息，如以秘密方式取得新聞，也應以社會公益為前提”，比較明確的認可了秘密采訪的道德適格性。相對而言，我國的《新聞工作者職業道德準則》雖于1997年進行了第二次修訂，但對于這一問題仍然采取了回避的方式，顯得過于保守。
二、“偷拍偷錄”的視聽資料在民事訴訟中的證據適格性
“偷拍偷錄”行為合法與否與其能否在民事訴訟中作為證據使用有著密切聯系，如果不能作為證據使用，實際上就體現了法律的一種否定性評價。要討論這個問題，必須先要了解一下我國對民事訴訟證據的基本要求。根據法學界的通說，民事訴訟證據應具備“真實性、關聯性和合法性”，《若干規定》第五十條亦對此予以了確認。所謂證據的真實性，是指由證據本身體現的形式、思想內容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質屬性。這種真實性不能從哲學意義上的概念加以理解，它應當指的是訴訟上的客觀性或者稱之為法律上的真實性；所謂證據的關聯性，是指當證據有助于增強或減弱待證事實在心證上所具有的蓋然性（即可能性）的程度時，即可認為該證據與待證事實之間具有關聯性；所謂證據的合法性（或稱法律性），是指證據在審判上可作為認定案件事實根據的適格性或者容許性，這種適格性或者容許性指的是能夠作為證據的資格或者具有證據能力。
上述對民事訴訟證據的三點要求中，與本文所要討論的問題有直接關聯的主要是“合法性”要求，學界的爭議焦點亦在此。1995年最高人民法院發布了一個司法解釋，即《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》，該《批復》規定“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用�！边@實際上是否定了“偷拍偷錄”所取得的視聽資料的合法性，實踐中也出現了法院據此判令新聞單位敗訴的案例，如在新聞界引起巨大反響的“海峽都市報案”。對于上述《批復》，也有新聞界學者認為應認真分析，不能機械理解，并認為其并未否定“偷拍偷錄”所取得的證據的合法性，但法學界人士普遍認為該《批復》實際上否定了“偷拍偷錄”所取得的證據的合法性。當然，對于該《批復》的合理性，學界和實踐界的人士普遍持批評態度。《批復》就其積極意義上而言，就是對我國證據法上的視聽資料規定了可采性規則，即以消極的方式規定了排除規則，這對我國證據法過于原則和寬泛、缺乏嚴謹的可操作性來講，無疑具有積極意義。但是，該司法解釋對證據法的影響總體上是消極的和帶有負面性的，因為，由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是公民個人的能力所限，就其訴訟舉證，缺乏必要的可資利用的證據資源，加之證人證言在立法和司法上形同虛設，對書證和物證又缺乏必要的適用規則，故此，當事人在訴訟上雖有正當主張卻又舉證不能的窘況并非鮮見。而就該《批復》所規定的有關內容，亦有令人困惑之處，所謂“未經對方當事人同意私自錄制其談話”，是否僅指為外國法中常常提到的竊聽他人之間的談話？抑或兼指作為一方當事人私密的將彼此之間的談話或獲得內容錄制下來？從近幾年的審判實踐的效果看，采用這種非法證據的標準，雖然有其積極的意義，但是，經過實證研究得出的結論表明，未經對方當事人同意私自錄制音像資料的情況是很復雜的，學術界認為民事證據做出這樣的規定過于嚴厲，事實上一方當事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中極其罕見，而依據《批復》，審判人員即使確信證據資料內容真實也無法對權利人予以保護，理論界對此持批評態度，實務界對此意見較大。
基于以上考慮，此次最高人民法院重新做出了規定，即“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（《若干規定》第六十八條）。該條重新確定了非法證據的判斷標準，并且設置了相應的排除規則，即除以侵害他人合法權益（如違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私）或者違反法律禁止性規定的方法（如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽）取得的證據外，其他情形不得視為非法證據。
三、對《若干規定》關于“偷拍偷錄”證據規定的全面理解
《若干規定》第68條僅是確定了非法證據的判斷標準，實踐中對于“偷拍偷錄”所取得的證據能否作為證據使用，還應當根據不同情況區別對待。當前和今后實踐中需把握的關鍵問題是如何準確理解“侵害他人的合法權益以及違反法律禁止性的方法”。比如，作為參與此次《若干規定》起草和論證工作的畢玉謙博士就曾認為，對私自錄音的合法、有效性應限定如下幾個方面：第一，從主體上，應限于錄制人錄制自己作為其中一方與他人之間的交談；第二，從內容上，應限于具有法律意義上的民事行為或活動，但涉及個人隱私權或他人商業機密的除外；第三，從方式上，應限于合法方式，即不得采取任何欺詐、威脅、利誘等惡意方式。如果《若干規定》68條作如此理解，那么對于新聞記者的“偷拍偷錄”行為將仍存在重大限制。當然，由于畢玉謙博士的上述觀點是在1999年提出的，并且是個人觀點，因此，還不能就此斷定《若干規定》就作如此理解。但不論對該條款作怎樣的解釋，由于我國對于新聞采訪中的新聞工作者權利義務研究的不足以及由此導致的新聞立法的滯后性，我們尚不能強調新聞工作者在適用該條規定時的特殊之處（至少沒有明確的、可供操作的法律條文依據），只能與一般社會主體居于同等的地位。因此，加快立法步伐，爭取早日在法律中明確新聞工作者的特殊權利將仍然是今后我們努力的方向。
另外需要注意的是，《若干規定》是一個關于民事訴訟證據的較為系統的規定，在適用時應綜合考慮相關的所有條款。比如，《若干規定》第67條確認了“對調解或和解上所作自認的限制原則”，即在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的做出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。也就是說，如果我們的新聞記者不是在新聞事件發生的當時進行的錄制和拍攝，一旦發生訴訟，就不能借口進行和解或要求法院調解而對此予以事后補救。另外，我國民事訴訟法雖然將視聽資料作為一種法定證據形式，但在對其進行確認時卻規定了較為嚴格的規則。如根據《若干規定》第70、72條，當出現“本證”和“反證”相沖突的時候，只有在存在“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”時，人民法院才應當確認其證明力，而若不符合上述條件，人民法院只是可以（經過綜合審查判斷）確認其證明力。對于存有疑點的視聽資料，《若干規定》第69條亦明確規定該證據是不能單獨作為認定案件事實的依據的。類似的需要綜合分析適用《若干規定》的情況還有很多，需要我們加強學習并在實踐中正確運用。
（作者單位：大眾報業集團法律事務中心）
